Назва статті Дві конкуруючі теорії змішаних правових систем
Автори
Назва журналу Науково-практичний фаховий журнал «Порівняльне правознавство»
(українська мова)
Випуск 1-2/2013
Сторінки [128-154]
Анотація

Між компаративістами немає консенсусу щодо змісту виразів «змішана правова система» або «змішана юрисдикція» (вони часто використовуються як синоніми), але це питання вимагає більш пильної уваги. На жаль, класифікаційні схеми пануючого напряму порівняльного права не залишають місця для змішаних систем і практично не розкривають цю проблему. Існують, проте, дві конкуруючі теорії щодо значення і використання цих термінів. Вони дають нам різні відповіді на питання: «Що таке змішана правова система і хто є юристом змішаної правової системи?».

З одного боку, вчені, які перебувають під впливом ідеї правового плюралізму, часто використовують широку концепцію змішаної системи. Її єдиним критерієм є наявність або взаємодія двох або більше видів права чи правових традицій у межах системи. Відповідно до цієї точки зору, будь-якої взаємодії права різного типу або джерел — ендогенного з екзогенним, релігійного із звичаєвим — достатньо для визнання правової системи змішаною. Ця точка зору принципово змінює правову карту, пропоновану пануючим напрямом у порівняльному праві, й приводить до важливих висновків, які стосуються також європейських правових систем. Але на основі цієї теорії досі не вдалося згрупувати збільшену кількість змішаних правових систем в якомусь порядку, придатному для цілей порівняльного права.

З іншого боку, частина дослідників, особливо в класичних змішаних правових системах, таких як шотландська і луїзіанська, використовують обмежене і вузьке поняття змішаної правової системи. Для цілей дослідження або теорії порівняльного права вони, як правило, обмежують цю категорію системами приватного права, заснованими на загальному праві з елементами романо-германського права, та іншими спільними рисами, що випливають з цієї суміші. У цій статті простежено витоки вузького підходу і оцінюються переваги досліджень, які порівнюють ці види правових систем.

Автором зроблено спробу примирити конкуруючі теорії. Вказується на те, що класичні змішані правові системи є геном змішаного виду, і що причини існування складних плюральних систем у всьому світі з різним «персональним правом» не дуже відрізняються від тих, які призвели до утворення класичних змішаних систем. Стверджується, що порівняльно-правові дослідження класичних змішаних систем посилюються завдяки плюралістичній свідомості, а незахідні елементи в їх правових порядках не слід ігнорувати, наприклад, у таких країнах, як Південна Африка і Шрі-Ланка.

Ключові слова змішані правові системи, правовий плюралізм, змішана юрисдикція, класифікація правових систем, правова взаємодія, персональне право, приватне право, романо-германське право, загальне право, римське право, правова ідентичність.
References